Следи ли съдът за неравноправни и нищожни клаузи в заповедното производство

Следи ли съдът за неравноправни и нищожни клаузи в заповедното производство

От

 Константин Кунчев

 -

Sun, 8 April, 2018

(практика по приложението на чл. 411, ал. 2, т. 2 ГПК)

  

ЧАСТ I

Първи въпрос:

Длъжен ли е съдът служебно да се произнася относно неравноправност на клауза в потребителски договор в заповедното производство?

Във връзка с преюдициални запитвания по приложението на Директива 93/13/ЕИО е формирана многобройна практика на Съда на Европейския съюз, включително по въпроса, дали съдилищата са длъжни служебно, без наличие на възражение, да се произнесат относно неравноправност на уговорка в потребителски договор. 

В решенията по дела С-40/08, С-137/08, С-168/05, С-240/98, С-243/08, С-244/98, С-397/11,  С-415/11,  С-472/11  и С-618/10  е прието, че Националният съд е длъжен служебно да преценява неравноправния характер на договорните клаузи, попадащи в приложното поле на Директива 93/13/ЕИО. В решения по дела С-618/10, С-243/08, С-472/11, С-397/11 е прието, че националният съд е длъжен да разгледа въпроса за неравноправните клаузи, когато са налице необходимите за това правни и фактически обстоятелства, а в решения по дела С-618/10 и С-473/00 се сочи, че Директива 93/13/ЕИО не допуска правна уредба на държава членка, която не дава възможност на съда в заповедното производство да преценява служебно или на който и да е друг етап от производството неравноправния характер на клауза, ако потребителят не подаде възражение, като са изложени следните съображения:

Следва да се припомни, че въведената с Директива 93/13 система на защита се основава на идеята, че потребителят е в положение на по-слаба страна спрямо продавача или доставчика от гледна точка както на преговорните си възможности, така и на степента си на информираност, като това го принуждава да приема предварително установените от продавача или доставчика условия, без да може да повлияе на съдържанието им (Решение от 27 юни 2000 г. по дело Oc?ano Grupo Editorial и Salvat Editores, C-240/98-C-244/98, Recueil, стр. I-4941, точка 25, Решение от 26 октомври 2006 г. по дело Mostaza Claro, C-168/05, Recueil, стр. I-10421, точка 25, както и Решение от 6 октомври 2009 г. по дело Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Сборник, стр. I-9579, точка 29).

С оглед на това положение на по-слаба страна, член 6, параграф 1 от посочената директива предвижда, че неравноправните клаузи не са обвързващи за потребителя. Както е видно от съдебната практика, става въпрос за императивна разпоредба, с която се цели замяната на формалното равновесие, което договорът установява между правата и задълженията на съдоговорителите, с действително равновесие, което може да възстанови равенството между тях (вж. Решение по дело Mostaza Claro, посочено по-горе, точка 36, Решение по дело Asturcom Telecomunicaciones, посочено по-горе, точка 30, Решение от 9 ноември 2010 г. по дело VB P?nz?gyi L?zing, C-137/08, Сборник, стр. I-10847, точка 47 и Решение от 15 март 2012 г. по дело Pereni?ov? и Pereni?, C-453/10, точка 28).

За да се осигури защитата, която се цели с Директива 93/13, Съдът многократно е подчертавал, че неравноправното положение на потребителя спрямо продавача или доставчика може да се компенсира само с положителна и външна по отношение на самите страни по договора намеса (вж. Решение по дело Oc?ano Grupo Editorial и Salvat Editores, посочено по-горе, точка 27, Решение по дело Mostaza Claro, посочено по-горе, точка 26, Решение по дело Asturcom Telecomunicaciones, посочено по-горе, точка 31 и Решение по дело VB P?nz?gyi L?zing, посочено по-горе, точка 48).

Именно с оглед на тези принципи Съдът е постановил, че националният съд е длъжен служебно да преценява неравноправния характер на договорните клаузи, попадащи в приложното поле на Директива 93/13, и по този начин да компенсира неравнопоставеността, съществуваща между потребителя и продавача или доставчика (вж. в този смисъл Решение по дело Mostaza Claro, посочено по-горе, точка 38, Решение от 4 юни 2009 г. по дело Pannon GSM, C-243/08, Сборник, стр. I-4713, точка 31, Решение по дело Asturcom Telecomunicaciones, посочено по-горе, точка 32 и Решение по дело VB P?nz?gyi L?zing, посочено по-горе, точка 49).

Ето защо ролята, възложена на националния съд от правото на Съюза в разглежданата област, не се ограничава само до правото да се произнесе относно евентуално неравноправния характер на договорна клауза, а също включва задължението служебно да разгледа този въпрос, когато са налице необходимите за това правни и фактически обстоятелства (вж. Решение по дело Pannon GSM, посочено по-горе, точка 32).

При това положение обаче следва да се констатира, че процесуална уредба, която не дава възможност на съда в заповедното производство, макар да е установил наличието на всички необходими за това правни и фактически обстоятелства, да преценява служебно in limine litis или на който и да е друг етап от производството неравноправния характер на клаузите в договор между продавач или доставчик и потребител, ако последният не подаде възражение, може да накърни ефективността на защитата, която Директива 93/13 цели да установи (вж. в този смисъл Решение от 21 ноември 2002 г. по дело Cofidis, C-473/00, Recueil, стр. I-10875, точка 35, както и Решение по дело С-618/10).

Всъщност предвид цялата система, развитието и особеностите на заповедното производство, има немалък риск съответните потребители да не подадат изискваното възражение било поради твърде краткия срок, предвиден за тази цел, било защото може да се откажат да бранят правата си предвид разходите, които евентуалното исково производство би създало над размера на оспорваното задължение, било защото не знаят правата си или не осъзнават обема им, или пък поради ограниченото съдържание на подадената от продавача или доставчика молба за издаване на заповед за изпълнение и съответно поради непълнотата на сведенията, с които разполагат.

В този смисъл за продавача или доставчика би било достатъчно да подаде молба за издаване на заповед за изпълнение вместо иск по общия граждански ред, за да лиши потребителя от предимствата на защитата, която Директива 93/13 цели да установи. Това е и в разрез със съдебната практика на Съда, съгласно която специфичните характеристики на съдебното производство между продавача или доставчика и потребителя, което протича съгласно националното право, не могат да представляват фактор, който би могъл да засегне правната защита, от която се ползва потребителят по силата на разпоредбите на тази директива (Решение по дело Pannon GSM, посочено по-горе, точка 34).

Тези изводи са още веднъж препотвърдени с решение от 18.02.2016 г. по дело C-49/14 г. на СЕС, с което категорично се посочва, че ефективна защита на произтичащите от тази директива права може да бъде гарантирана само при условие че системата на националното процесуално право позволява в рамките на заповедното производство или на това по изпълнението на заповед за плащане да се извърши служебен контрол относно евентуално неравноправния характер на клаузите, съдържащи се в разглеждания договор.

Същевременно в т. 1 по дело С-472-11 е прието, че за да може да изведе последиците от констатирането на неравноправния характер на договорна клауза, националният съд, който е направил служебно тази констатация, не е длъжен да чака потребителят, който е информиран за правата си, да направи изявление, с което иска отмяна на посочената клауза. Принципът на състезателност обаче изисква националният съд, който е констатирал служебно неравноправния характер на договорна клауза, да уведоми за това страните по спора и да им даде възможност да обсъдят този въпрос при условията на състезателност по предвидения от националните процесуални разпоредби ред. А в т. 2 от решение по дело С-243/08. е прието, че националният съд е длъжен да разгледа служебно неравноправния характер на договорна клауза, когато са налице необходимите за това правни или фактически обстоятелства. Когато счете клаузата за неравноправна, той не я прилага, освен ако потребителят се противопостави на това. 

В постановените по реда на чл. 290 ГПК Решение № 23/07.07.2016 г. по т. д. № 3686/2014 г. на ВКС, ТК, І ТО, Решение № 232 от 5.01.2017 г. по т. д. № 2416/2015 г. на ВКС, ТК, II ТО и др., съобразявайки и задължителната практика на СЕС, е прието, че съдът следи служебно за наличие по делото на фактически и/или правни обстоятелства, обуславящи неравноправност на клауза/и в потребителски договор и когато ги констатира, съдът е длъжен, с оглед принципа за състезателност, да уведоми страните, че ще се произнесе по неравноправния характер на клаузата/те, като им даде възможност да изразят становище и да ангажират доказателства.

С оглед на изложеното няма съмнение, че съдът в заповедното производство, при проверката по чл. 411, ал. 2, т. 2 ГПК, следи служебно и за наличието на неравноправни клаузи в договора за потребителски кредит. При това положение ако съдът констатира служебно че клауза, от която произтича претендирано вземане в заповед за изпълнение, е евентуално неравноправна, е длъжен да откаже издаване на заповед за изпълнение за това вземане. Тази проверка при заявлението по чл. 410 ГПК обхваща само изложените твърдения за обстоятелства, от които произтичат вземанията. При това, ако съдът констатира, че тази клауза е във  вреда на длъжника, не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца и потребителя, следва да направи извод за нейната евентуална неравноправност. Останалите предпоставки, за да се установи, че клаузата е неравноправна, поради което нищожна на това основание, са относителни  – тоест подлежат на обсъждане и доказване от страните. В тази връзка съдът следва да даде възможност на страните, при условията на състезателно начало и събиране на доказателства, да обсъдят констатациите на съда.

Констатацията на съда обаче за евентуалната неравноправност на дадена клауза е достатъчно основание за съда да откаже издаване на заповед за изпълнение и да отхвърли заявлението. Този извод произтича пряко от закона (чл. 411, ал. 2, т. 2 ГПК). При тази хипотеза съдът следва да даде указание на заявителя, че може да предяви осъдителен иск, като при условията на състезателно начало страните могат да обсъдят поставените въпроси от съда, свързани с евентуалната неравноправност на клаузи в договора с участието и на длъжника. В тази хипотеза следва да намери приложение разпоредбата на чл. 415, ал.1, т. 3 ГПК.

Втори въпрос:

Следи ли съдът служебно за нищожни клаузи в договорите в заповедното производство, когато това се дължи на противоречие със закона и добрите нрави?

Отговорът на този въпрос също е положителен и той следва от същите съображения, изложени при отговора на предния въпрос, и то с аргумент за по-силното основание, доколкото договорни клаузи, които са в противоречие с конкретна императивна разпоредба, ако се позволи да породят правно действие, биха нарушили в значително по-висока степен правата и интересите на отделената личност, а така също биха довели до съществено накърняване на сигурността и ефективността на правната система като цяло.

С т. 4 от ТР № 1/15.06.2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г. ОСТК на ВКС е прието,  че нищожността е налице във всички случаи, когато неустойката е уговорена от страните извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. Преценката за нищожност се извършва към момента на сключване на договора в зависимост от специфичните за всеки конкретен случай факти и обстоятелства, при съобразяване и съгласно примерно посочени от ОСТК критерии. В съобразителната част на решението е застъпена позиция, че добрите нрави по смисъла на чл. 26, ал. 1 ЗЗД са неписани морални норми с правно значение, нарушаването на които има същата правна последица като противоречието със закона – нищожност на договора, поради което при предявен иск за присъждане на неустойка съдът следи служебно за съответствието на уговорката за неустойка с добрите нрави като абсолютна предпоставка за нейната действителност. В мотивите на тълкувателното решение също изрично е застъпено становището, че за нищожността на неустойката съдът следи служебно.

            Задължението да следи служебно за спазването на добрите нрави изисква от съда при разрешаване на спор за заплащане на неустойка да извърши самостоятелна преценка за действителността на неустоечната клауза, независимо дали страните са се позовали на нищожността й. Предвидените в процесуалния закон преклузии за заявяване на обстоятелства и възражения от значение за изхода на делото не се разпростират върху нищожността като отрицателен юридически факт, доколкото тя препятства възникването на вземането за неустойка и съставлява пречка за присъждане на търсената с иска по чл. 92 ЗЗД неустойка. Засиленото служебно начало при съблюдаване на добрите нрави и на императивните правни норми, които имат значение за спорните граждански и търговски правоотношения, изключва приложението на преклузията по чл. 367, ал. 1 във вр. с чл. 370 ГПК спрямо възражението на ответника по иск с правно основание чл. 92 ЗЗД за нищожност на клаузата за неустойка поради накърняване на добрите нрави (и закона). В този смисъл са Решение № 178 от 26.02.2015 по т. д. № 2945/2013 г., ВКС, II т. о. и Решение № 229 от 21.01.2013 г. по т. д. № 1050/2011 г., ІІ т. о., ВКС.

По изложените съображения съдът счита, че ако от твърденията в заявлението и/или документите към него може да стане ясно за съда, че дадена клауза е нищожна поради противоречие на закона или добрите нрави, той е длъжен да откаже издаване на заповед за изпълнение за вземане, произтичащо от тази клауза, и това би следвало да намери приложение не само при потребителите, но въобще при всички длъжници, като за потребителите просто се добавя и неравноправността като особена хипотеза на противоречие на закона. Вярно е, че заповедното производство е формално, но това не означава, че съдът е длъжен да присъжда вземания на заявители по нищожни клаузи.

Следва да бъде споделено като основано на процесуалния и материалния закон разбирането, че в хипотезата на заявление по реда на чл. 410 ГПК съдът е длъжен да извърши преценка за съответствие на заявлението със закона и добрите нрави, което задължение му е изрично вменено с разпоредбата на чл. 411, ал. 2, т. 2 ГПК. В този смисъл е и Определение № 974 от 7.12.2011 г. по ч. т. д. № 797/2010 г., ВКС, II т. о.[1] При тази преценка съдът съпоставя твърденията за обстоятелствата, от които произтичат субективните права, предмет на заявлението, както и уговорките в договора, които обуславят тяхното действие. Целта е да се постигне още на този най-ранен етап  ефективна защита на законните права на потребителя, като се съблюдават императивните норми, осигуряващи минималната закрила на правата и интересите на потребителя. По този начин няма да се допусне чрез съдебен акт да се увредят правата на потребителя поради незнание на собствените права. В противен случай би се стигнало до лишаване от ефективното постигане на целите на директивата да се гарантира защитата на базовите права и интереси на потребителя, които произтича  от специалните императивни разпоредби, още на фазата на заповедното производство. 

При тази хипотеза обаче, за разлика от извода, че дадена клауза е евентуална неравноправност, съдът не може да даде указание за предаване на осъдителни иск, тъй като той вече е констатирал, че от твърдените факти от заявителя не следва правно защитимо субективно право. Няма как съдът да даде указание за предявяване на иск за твърдения, за които вече е отречено, че могат да породят субективни права. Докато при неравноправните клаузи нищожността е релативна, тъй като е свързана с определени предпоставки, които подлежат на изследване и доказване в хода на състезателен процес, то при клауза, която е в противоречие на закона и добрите нрави, изводът е еднозначен, както и последицата – клаузата е нищожна.  

Трети въпрос:

Действителна ли е клауза в договор за потребителски кредит, с която се предвижда, че се дължи неустойка при неосигуряване на обезпечение при  неизпълнението на падежа по договора?

От член 8, параграф 1 от Директива 2008/48 в светлината на съображение 28 става ясно, че преди сключването на договор за кредит кредиторът е длъжен да направи оценка на кредитоспособността на потребителя, като при необходимост това задължение може да включва да се направи справка в съответната база данни.

В този смисъл в съображение 26 се посочва, че в условията на разрастващ се кредитен пазар е особено важно кредиторите да не кредитират по безотговорен начин или да не предоставят кредити без предварителна оценка на кредитоспособността, а държавите членки следва да упражняват необходимия надзор с цел избягване на такова поведение и да приложат необходимите средства за санкциониране на кредиторите в случаите, в които те не процедират по този начин.

Преддоговорното задължение на кредитора да направи оценка на кредитоспособността на кредитополучателя, доколкото цели да предпази потребителите от свръхзадлъжнялост и неплатежоспособност, допринася за постигането на целта на Директива 2008/48, която се състои, както става ясно от съображения 7 и 9, в предвиждането в областта на потребителските кредити на пълна и наложителна хармонизация в редица ключови области, която се приема като необходима, за да се осигури на всички потребители в Съюза високо и равностойно равнище на защита на техните интереси и за да се улесни изграждането на добре функциониращ вътрешен пазар на потребителски кредити.  В този смисъл параграф 40-43 от Решение от 27 03. 2014 г. по дело C-565/12 на четвърти състав на СЕС.

В този смисъл клауза, която предвижда, че се дължи неустойка при неосигуряване на двама поръчители, което задължение става изискуемо след неизпълнение на договора за кредит, е в пряко противоречие с целта на Директивата. На практика такава клауза прехвърля риска от неизпълнение на задълженията на финансовата институция за предварителна оценка на платежоспособността на длъжника върху самия длъжник и води до допълнително увеличаване на размера на задълженията. По този начин на длъжника се вменява задължение да осигури обезпечение след като кредита е отпуснат, като ако не го напри, дългът му нараства, тоест опасността от свърхзадлъжнялост на длъжника се увеличава.  Целта е, ако има съмнение в платежоспособността на длъжника, първо да се поиска обезпечение и след предоставянето му да се да отпусне кредитът, която практика би съответствало на изискванията на Директивата. Задължение за предварителна оценка на платежоспособността на длъжника преди отпускане на кредита произтича и от разпоредбата на чл.16 от Закона за потребителския кредит. Съдът има задължение да се придържа към Директивата при тълкуването на националния закон, като той следва да се тълкува изцяло във връзка и с оглед целите на директивата (решения по дела C-106/89 Marleasing и 14/83 Von Colson).

На следващо място следва да се посочи, че неустойка за неизпълнение на акцесорно задължение,  което не е свързано пряко с претърпени вреди, е типичен пример за неустойка, която излиза извън присъщите си функции и цели само и единствено да постигане неоснователно обогатяване.  

На последно място, по този начин се заобикаля законът, тъй като императивната разпоредба на чл. 33, ал. 1 ЗПК предвижда, че при забава се дължи само обезщетение в размера на законната лихва, а с процесната клауза се добавя още едно обезщетение за неизпълнението на едно акцесорно задължение – недадено обезпечение, от което пряко обаче не произтичат вреди. Косвено вредите, чието обезщетение се търси с тази неустойка, са, че вземането няма да бъде събрано. На практика така се стига до кумулирана неустойка за забава, компенсаторна неустойка и иск за реално изпълнение, което е недопустимо. При това още веднъж следва да се подчертае, че тези вреди са самопричинени, тъй като, ако има предварителна оценка, че е  нужно обезпечение, за да се отпусне кредитът, той не би трябвало да се отпусне преди да се предостави обезпечението. В случая това изискване не е спазено и от неизпълнение на това задължение за предварителна оценка финансовата институция не може да черпи права за себе си, за да изведе легитимен интерес да претендира  описаната неустойка.

Друга разновидност на тази клауза е, че в тридневен срок от получаване на заема  заемополучателят е длъжен да осигури поръчители, като са предвидени изисквания към тях. Тоест първо се отпуска кредит, а в последствие се иска обезпечение, което също е в директно противоречие с целта на директивата да се предотврати безотговорното кредитиране. Тази неустойка също е нищожна по изложените по-горе съображения.

  

Четвърти въпрос:

Действителна ли с клауза в договор за потребителски кредит, с която се предвижда такса за извънсъдебно събиране на просрочено  задължение, размерът на която нараства с всеки ден забава?

Макар вземането да е наименувано „такса“, то срещу тази такса не се дължи никакво поведение, а точно обратно – изискуемостта на това вземане следва автоматично от момента на изпадане на длъжника в забава. При това става ясно, че това не е никаква такса, защото не се дължи заради извършени разходи, а самото наименование прикрива истинската цел на клаузата да служи за обезщетение за вреди от забавата. В действителност таксата нараства с всеки ден забава, като нейното начисляване не е свързано с извършване на каквото и да е действия или разноски. Тоест в случая е налице клауза за неустойка за забава. Съгласно императивната разпоредба на чл. 33, ал.1 ЗПК, при забава на потребителя кредиторът има право само на лихва върху неплатената в срок сума за времето на забавата. Такова обезщетение за забава обаче вече има предвидено в договора и това е лихвата за забава, за която съдът вече е издал заповед за изпълнение.

По изложените съображения процесната клауза преследва забранена от закона цел да се присъди още едно обезщетение за забава. По тази причина тя влиза в пряко противоречие с императивната разпоредба на чл. 33, ал. 1 ЗПК и следва да се приеме за нищожна. Тази наказателна клауза е и в пряко противоречие на забраната за неоснователно обогатяване, като в същността си представлява неустойка, излизаща извън присъщите й от закона функции, поради което се явява нищожна. Размерът на тази неустойка е по-голям от размера на самото главно вземане, което е типичен пример за неустойка, която излиза извън присъщите си функции и цели само и единствено да постигане неоснователно обогатяване.  

Пети въпрос:

Действителна ли е клауза, която предвижда такса „експресно разглеждане на документи“, която е с повече от пет пъти по-голяма от законната лихва за периода на договора?

Такава клауза е нищожна като противоречи на добрите нрави, тъй като многократно увеличава размера на кредита без яснота относно насрещната престация. На следващо място, тази такса уговорена по този начин противоречи и на императивната разпоредба на  чл. 19, ал. 4 ЗПК, която предвижда, че годишният процент на разходите не може да бъде по-висок от пет пъти размера на законната лихва по просрочени задължения в левове и във валута, определена с постановление на Министерския съвет на Република България. Последицата от това противоречие е предвидено изрично в чл. 19, ал. 5 – клаузи в договор, надвишаващи определените по ал. 4, се считат за нищожни. Таванът на ГПР, който е предвиден с императивна разпоредба на закона, би бил многократно превишен, ако в договора има уговорена възнаградителна лихва и други такси.

 Съдът е длъжен служебно да следи за спазване на императивната разпоредба на чл. 33, ал. 1 ЗПК и чл. 19 ЗПК, тъй като необходимата преценка е възможно да се направи само на база на твърденията в заявлението, от които обстоятелства произтичат вземанията. Това задължение на съда в заповедното производство произтича пряко от целта на закона да се осигурява минималната гаранция за защита правата и интересите на потребителите съобразно изискванията на закона. Утвърждаването на тази практика има значение и за устояването на принципа на върховенство на закона, както и за постигането на целта на директивата за предотвратяване на безотговорното кредитиране, което би осигурило и изграждане на нормален пазар на потребителските кредити.

Шести въпрос:

Действителна ли е клауза в потребителски договор за предоставяне на мобилна услуга, с която се предвижда, че се дължи неустойка при предсрочно прекратяване на договора поради неизпълнение от страна на потребителя в размер на всички абонатни вноски до края на договора?

Липсва нормативно ограничение и в рамките на предоставената им договорна свобода на осн. чл. 9 ЗЗД страните по договор за услуга могат да включат клауза за едностранното му прекратяване преди изтичане на срока по волята, на която и да е от страните или на една определена от тях. Допустимо е също така уговарянето от страните на неустойка за вредите от предсрочното прекратяване на срочен договор за услуга, но само в рамките на присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции, иначе клаузата за неустойка би била нищожна, поради накърняване на добрите нрави, за което съдът следи служебно, като преценката се извършва към момента на сключване на договора, а не към последващ момент – т. 3 от Тълкувателно решение № 1/ 15.06.2010г. по тълк.д. № 1/ 2009г. на ОСТК на ВКС. При тази преценка следва да се изходи преди всичко от характерните особености на договора за услуга и вида на насрещните престации: мобилния оператор се задължава да предостави на потребителя ползването на мобилни услуги  срещу абонаментна такса, а потребителят – да я заплати, но само срещу предоставената му услуга. От друга страна, ако е уговорена неустойка при предсрочно прекратяване на договор за услуга, в размер на всички неплатени по договора абонаментни вноски до края на срока му, мобилният оператор по прекратения договор ще получи имуществена облага от насрещната страна в размер, какъвто би получил, ако договорът не беше прекратен, но без да се предоставя ползването на услугата по договора. Следователно уговорената по този начин неустойка за предсрочно прекратяване излиза извън по-горе очертаните функции на неустойката, създава условия за неоснователно обогатяване на бившия наемодател и нарушава принципа за справедливост. Предвид изложеното отговорът на поставения материалноправен въпрос е, че уговорката за неустойка в полза на мобилен оператор при предсрочно прекратяване на договор за услуга поради неплащане на сума по договора от потребителя, определена в размер на всички абонаментните вноски за периода от прекратяване на договора до изтичане на уговорения в него срок, е нищожна, поради противоречие с добрите нрави на осн. чл. 26, ал. 1, пр. 3 ЗЗД. В този смисъл константната практика на ВКС: Решение №110/21.07.2016 по дело №1226/2015 на ВКС, ТК, I т.о., Решение № 193/09.05.2016г. по т.д. № 2659/2014г. на ВКС , I т.о. и Решение № 219/09.05.2016г. по т.д. № 203/2015г. на ВКС , I т.о. Следва да се посочи, че съдът следи служебно за нищожността на договорните клаузи предмет на договора, когато тя е свързана с противоречие на закона или на добрите нрави и това противоречие произтича пряко от твърденията и доказателства по делото. В този смисъл: Решение № 178 от 26.02.2015 по т. д. № 2945/2013 г., ВКС, II т. о. и Решение № 229 от 21.01.2013 г. по т. д. № 1050/2011 г., ІІ т. о., ВКС.

ЧАСТ II

Действие по време на ЗПК

С оглед наименованието на договора – „Договор за потребителски кредит“, неговия размер и обстоятелството, че кредитополучателят е физическо лице, спрямо договора са приложими свръхповелителните норми на Закона за защита на потребителите (обн. ДВ 99/ 05 г.; вж. § 13 т. 1; нататък: ЗЗП), Закона за потребителския кредит (обн. ДВ 53/ 06 г., в сила от 01.10.2006 г.; нататък: ЗПК-2006) и Закона за потребителския кредит (обн. ДВ 18/10 г.; нататък ЗПК-2010). Разширяването на предметния обхват на тези закони не засяга договорите, сключени в сила преди това (§ 5 ЗПК-2010; § 13 ЗИД-ЗПК обн. ДВ 35/ 14 г.). Поради това защитните норми не се прилагат спрямо:

– кредити, които се връщат на не повече от 4 вноски за срок, не по-дълъг от 12 месеца, сключени преди 12.05.2010 г. (чл. 3, ал. 3, т. 6 ЗПК-2006);

– кредити със срок за погасяване до 3 месеца и незначителни разходи (лихва много под пазарната), сключени след 12.05.2010 г. (чл. 4, ал. 1, т. 6 ЗПК-2010);

– кредити с общ размер под 400 лв., сключени преди 23.07.2014 г. (чл. 4, т. 1 вр. § 1, т. 3 ЗПК-2010).

Ограничение на правата на кредитора при неизпълнение – такса „разходи“ и неустойка за непредоставяне на обезпечение

Съгласно чл. 19, ал. 1 и 2 ЗПК-2006, респ. чл. 33, ал. 1 и 2 ЗПК-2010, при забава на потребителя кредиторът има право само на лихва върху неплатената в срок сума за времето на забавата, като обезщетението за забава не може да надвишава законната лихва. Следователно допълнително възникващите вземания на кредитора като последица на просрочие на потребителя са ограничени както по вид, така и по размер. Предвиждането на друга парична последица води до частична нищожност съгл. чл. 26, ал. 4 ЗЗД – съответните клаузи се заместват от императивния максимум, т.е. разходите, надхвърлящи законната лихва за забава не се дължат. Тъй като не се касае до изрично изброените в чл. 22 недостатъци на формата, не са приложими и правилата при цялостна недействителност по чл. 23 ЗПК-2010. При нищожността наличието на индивидуално договаряне е без значение.

Всъщност не се касае до такса (цена на услуга), а до сума, която се дължи автоматично при забава или предсрочна изискуемост, без срещу нея кредиторът да дължи никакви конкретни действия или резултат. В най-добрия случай тя цели да покрие евентуално допълнително положени от него усилия по събирането на кредита. Същевременно се претендира и обезщетение за забава (мораторна лихва). При така наведените твърдения и при липса на доказателства за противното изглежда, че клаузата противоречи на горепосочените специални норми, които изключват правилата на чл. 309а ТЗ и договорни клаузи в подобен смисъл.

Според заявлението при сключване на договора потребителят е поел допълнително задължение да обезпечи изпълнението му, респ. да минимизира риска на кредитодателя чрез осигуряване на банкова гаранция, поръчители или застраховка, отговарящи на определени условия. Очевидно е, че това допълнително задължение има за цел да се възстанови основният дълг (главница и възнаградителна лихва) от трето платежоспособно лице по един относително по-бърз и евтин начин. Неизпълнението му може да доведе до, първо, липса на ликвиден финансов ресурс на кредитора, с който да извършва търговска дейност, и по този начин да пропусне ползи, или с който да погасява свои задължения, поради което да претърпи загуби (обезщетения или лихви, в случай че набави средствата от другаде); второ, необходимост да се предприемат допълнителни действия по издирване на секвестируемо имущество на потребителя, част от разходите за които не могат или трудно могат да бъдат възстановени в изпълнително производство; трето, в крайна сметка, независимо от номинално съществуващото основно задължение на потребителя, то може да се окаже несъбираемо и в икономически аспект да се приравни на загуба. Следователно поради акцесорния характер на задължението, неизпълнението му не води до самостоятелни неблагоприятни последици – в действителност то единствено парира възможен механизъм за тяхното избягване. Предвиденият механизъм обаче е бил изначално несигурен – кредиторът е поел риск да отпусне реално необезпечен, а само обезпечаем кредит.

Съгласно твърденията на заявителя в договора е предвидена неустойка при неизпълнение на обсъжданото задължение. Ако се приеме, че неустойката служи за покриване на първите два разгледани по-горе аспекта на вредите, които всъщност са типичните вреди при длъжникова забава на основния дълг, то кумулирането й с обезщетение за забава в размер на законната лихва върху основния дълг, води до превишаване на законовия максимум на вземанията при просрочие. Извън него кредиторът би имал само правата по чл. 71 ЗЗД. В третия аспект неустойката дублира самия основен дълг – ако длъжникът е неплатежоспособен, „загубата“ за кредитора е до размера на главницата и възнаградителната лихва, които веднъж вече са претендирани със заявлението и то спрямо същия длъжник. Така с неустойката се стига до кумулиране на реално изпълнение и компенсаторно обезщетение (чл. 79, ал. 1, пр. 1 и 2 ЗЗД), което нарушава забраната за неоснователно обогатяване. Подобна клауза противоречи на горепосочените разпоредби на ЗПК.

За пълнота следва да се отбележи, че вредите от забавата на изпълнение на парично задължение обикновено и преобладаващо се съизмеряват в стойността на осигуряването на алтернативен финансов ресурс, т.е. в лихвата и другите разходи по отпускане на кредит. Българското законодателство предвижда лихва за забава, която значително (в сравнителноправен план) надвишава ОЛП. На следващо място, уговарянето на неустойка във фиксиран размер, па макар и дължима разсрочено, е от естество значително да надхвърли размера на вредите при едно краткотрайно забавяне в осигуряването на обезпечение. Т.е. по начина на уговарянето си тя надхвърля присъщите на неустойката обезщетителна, обезпечителна и санкционна функции.

Неустойка при предсрочно прекратяване, по-специално на договор за (далекосъобщителна) услуга

Заявителят твърди, че доставчикът е упражнил правото си на предсрочно прекратяване на договора поради забава на длъжника и в полза на първия е възникнало неустоечно обезщетение в размер на остатъчните вноски до края на срока. Касае се до едностранно изявление в случай на неизпълнение, с което първоначалните насрещни задължения се прекратяват занапред, т.е. до разваляне на договор с периодично изпълнение, макар и при договорно уредени предпоставки. Договорите създават правна връзка със силата на закон (чл. 20а ЗЗД) и тя не отпада при неизпълнение. По общо правило неизправният длъжник остава задължен в същия обем, като следва да покрие и допълнителните вреди от неизпълнението. Съгласно чл. 79, ал. 1, пр. 1 ЗЗД кредиторът може да търси реално изпълнение и обезщетение за забавата или съгласно чл. 79, ал. 1, пр. 2 ЗЗД – компенсаторно обезщетение, като при двустранните договори в същото време той също следва да престира. За случаите, в които изпълнение от длъжника е нецелесъобразно да се очаква, законът предвижда вместо това изборна възможност, кредиторът да задържи своята престация, като получи от длъжника само необходимото за привеждането на правната си сферата в състояние, еквивалентно на това при надлежно изпълнение на договора – чл. 88, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. При договорите с трайно изпълнение развалянето няма обратно действие, т.е. за минало време отношенията се уреждат съобразно чл. 79 ЗЗД. За бъдещите периоди прекратилият договора кредитор има право на обезщетение за претърпените загуби и пропуснатите ползи. В случай че отношенията се развиваха съобразно договореното, кредиторът би осъществил своята престация, което е свързано с направата на определени постоянни разходи, променливи разходи (fixed, variable costs – но от гледна точка на конкретната сделка, а не на предприятието), включително лични усилия и време (съизмерими с наемането на другиго), срещу което би получил стойност на насрещната престация (пазарната; ако е парична – цената), като евентуалната положителна разлика отразява неговата „печалба“, т.нар. позитивен интерес. Съответно, в случай на разваляне на договора кредиторът като цяло спестява стойността на собствената си престация. Затова подлежаща на обезщетение загуба (макар и доброволно поета) за него са само разумно направените след сключването на договора разноски с оглед бъдещото му изпълнение, които са станали безполезни, и то в частта, която не е относима към миналите периоди (срв. чл. 12 ЗЗД; Schulze, HK-BGB, 2009, § 325). Това са напр. закупени съоръжения и материали и наети помещения и работници, ако нито могат да бъдат отчуждени, респ. уволнени веднага, нито могат да бъдат използвани или преотдадени за други цели, нито длъжникът желае да ги получи. Загуба представляват и страничните вреди от неизпълнение на други задължения, увреждане на друго имущество и пр. Пропусната полза от неизпълнението на бъдещите периоди по договора изразява позитивния интерес, т.е. разликата между цената на насрещната престация, която кредиторът няма да получи, и стойността на своята, която няма да даде, т.е. всички разходи по договора. (Вж. Кожухаров, ОП, 2002, с. 386). Вярно е, че за пресмятането на позитивния интерес следва да бъдат извадени всички разходи, дори и вече уместно сторените, тъй като последните веднъж са отчетени по-горе като част от загубата. При договорно неизпълнение той се изразява в разликата до положението, в което кредиторът би бил, ако договорът би се изпълнил. При деликтната отговорност мащаб е негативният интерес – положението, в което би бил, ако не би бил увреден. Позитивният интерес е релевантен за времето до момента, след който договорът се прекратява автоматично или може да бъде прекратен едностранно. Пропусната полза може и да няма – ако кредиторът е сключил неизгоден договор, например при цена, по-ниска както от пазарната, така и от себестойността на своята престация. Ако с оглед получаването на насрещната престация кредиторът си е гарантирал последващи приходи, косвена пропусната полза биха съставлявали те, намалени с разходите по набавянето им. Те биха се дължали без ограничение във времето, стига да са предвидими. Обезщетението следва да бъде намалено с евентуално придобити вследствие развалянето ползи.

В обобщение, обезщетението при предсрочно прекратяване не е съизмеримо с неполучената от длъжника цена, а с разликата между нея и спестените разходи. Вредите биха се доближавали до цената само ако кредиторът има твърде високи неизползваеми инвестиции или твърде малко разходи, зависещи от реално предоставената услуга, т.е. висока чиста печалба. Ако е така, той би могъл да предпочете запазването на договора, което не би му носило съществени нови негативи.

В хипотезата на големи обществени доставчици обичайно е налице взаимозаменяемост на клиентите спрямо материалната база (ако такава въобще е закупувана с оглед конкретния клиент), а също и възможност за известна оперативност в управлението на персонала. Съответно делът на спестените поради развалянето разходи е относително висок. Така например в случаите на прекратени поради неплащане договори за мобилни услуги с включено време за разговори се приема, че вредите за оператора могат да бъдат репарирани с 50 % от цената на бъдещите вноски (Решение на AG Berlin-Tempelhof, 04.12.2014, Az.: 23 C 120/14 и цит. там, AG M?nster Az.: 48 C 2904/15; или дори с 10 % – AG Sondershausen, Az.: 4 C 11/17.) Не се установяват и каквито и да е косвени загуби или пропуснати ползи. Следователно е налице висока вероятност получаването на цената до края на срока на договора, особено при прекратяването му в начален етап, да представлява неоснователно обогатяване със стойността на спестените от предприятието разходи по изпълнението на договора. Техният размер не представлява вреда и същевременно получаването му би надхвърлило и присъщите на неустойката обезпечителна и санкционна функция. Така формулирана неустоечна клауза би била нищожна поради противоречие с добрите нрави с оглед разясненията, дадени в ТР по д. 1/09 на ОСТК ВКС. Дори при наличие на преговори по конкретния въпрос би било налице основание за намаляването й – чл. 92 ал. 2 ЗЗД. До извод за нищожност на неустойка в размер на цената до края на договора, в хипотезата на лизингов и наемен договор, макар и по частично други мотиви, се стига в Решения по д. 1226/2015 г. на І т.о., д. 203/2015 г. I т.о., д. 2659/2014 г. І т.о. на ВКС.

Неустойка за предсрочно прекратяване – особености при договор за заем

Заявителят твърди, че е упражнил правото си на предсрочна изискуемост на договора поради забава на длъжника и в полза на първия е възникнало неустоечно обезщетение в размер на остатъчната възнаградителна лихва до края на срока. Касае се до едностранно изявление в случай на неизпълнение, с което първоначалните насрещни задължения (в частност – за предоставяне на главницата на разположение на потребителя) се прекратяват занапред, т.е. до фигура, сходна с разваляне на договор с периодично изпълнение, макар и при договорно уредени предпоставки.

Обезщетението при предсрочно прекратяване не е съизмеримо с неполучената от длъжника цена, а с разликата между нея и спестените разходи. Вредите биха се доближавали до цената само ако кредиторът има твърде високи неизползваеми инвестиции или твърде малко разходи, зависещи от реално предоставената услуга, т.е. висока чиста печалба. При обявяване на предсрочна изискуемост по договор за заем кредитодателят се лишава единствено от дължимата от потребителя цена за ползване на финансовия ресурс (т.е. от възнаградителната лихва и другите такси за бъдещ период), като в същото време сам не го предоставя за ползване на потребителя. Главницата не следва да се отчита като вреда от развалянето, тъй като тя се връща веднага, а при забава за кредитодателя възниква отделно право на обезщетение. Така кредитодателят спестява разноските по предоставянето – ангажиране на служители, апаратура, по поддържане на ресурса. Безполезни разходи за него се явяват само съответна част от постоянните такива, но следва да се отчита, че на пазара на финансови услуги съществува взаимозаменяемост на клиентите, така и известна оперативност в управлението на персонала. В случай че пазарната лихва се е повишила, предоставянето на придобития при старите условия ресурс на други лица ще е по-изгодно за кредитодателя и в резултат на развалянето той би имал ползи, а не вреда. В обратния случай вреда за кредитодателя ще представлява понижението в лихвените нива (като сбор от пропуснатата полза от лихвения марж между лихвата по кредита и лихвата по рефинансиране, нетирана от разходите за управление и провизиите за риск, плюс загубата до лихвата по новия кредит – вж. по-подробно Staub, HGB, т. 11, 208 сл., а ако предпочете сам да върне ресурса, вредите му биха се измервали с евентуалните разноски по предсрочно погасяване). Следователно е налице висока вероятност получаването на възнаградителната лихва до края на срока на договора, особено при прекратяването му в начален етап, да представлява неоснователно обогатяване със стойността на спестените от предприятието разходи по изпълнението на договора. Техният размер не представлява вреда и същевременно получаването му би надхвърлило и присъщите на неустойката обезпечителна и санкционна функция. При наличните по делото данни така формулирана неустоечна клауза би била нищожна поради противоречие с добрите нрави с оглед разясненията, дадени в ТР по д. 1/09 на ОСТК на ВКС.

Последица: отхвърляне на заявлението

Когато констатира вероятна нищожност на основанието, от което се извежда искането, съдът не може да издаде заповед за изпълнение – чл. 411, ал. 2, т. 2 ГПК. Заявителят може да предяви вземането си в състезателен процес, при приспадане на вече внесената държавна такса – чл. 415, ал. 1, т. 3 ГПК.

От текста на заявлението следва, че обезщетение за забава се претендира върху погасителните вноски, а същите включват не само главница и договорна лихва, но и разсрочената неустойка за неосигуряване на обезпечение. Предвид изхода по последната, заповед за изпълнение може да бъде издадена само за пропорционална част от законната лихва.

Бележка на автора:

Изложението в Част І пресъздава мотивите на  разпореждане от 5.02.2018 г по ч.гр.д. № 778 / 2018 г. на СРС и разпореждане от 5.02.2018 г по ч.гр.д. № 1324 / 2018 г. на СРС, докладчик К. Кунчев, а в Част ІІ – разпореждания от  09.03.2018 г. по ч.гр.д. № 28 258/2017 г., от 08.03.2018 г. по ч.гр.д. №  № 34 260/ 2017 г. и от 09.03.2018 г. по ч.гр.д.№ 35 587/ 2017 г. на СРС, докладчик Ф. Савов.

Бележки под линия: 

[1] В Определение № 974 от 7.12.2011 г. по ч. т. д. № 797/2010 г., ВКС, II т. о., докладчик Ваня Алексиева, е прието следното: „Следва да бъде споделено като основано на процесуалния закон и изразеното от Софийски градски съд разбиране, че в хипотезата на заявление по реда на чл. 417 ГПК съдът е длъжен да извърши преценка за съответствие на заявлението със закона и добрите нрави, което задължение му е изрично вменено с нормата на чл. 411, ал. 2, т. 2 ГПК.

Затова, като е обсъдил вида на претендираната от заявителя, настоящ частен жалбоподател, лихва, съпоставяйки я с извършеното от съконтрагентите разграничение относно отделните дължими от кредитополучателя лихви за отпуснатия му кредит, и е приел, че щом вземането по същия е станало предсрочно изискуемо, на кредитора се следва единствено наказателната лихва, индивидуализирана в договорната клауза на т. 4.5, но не и възнаградителната такава, която несъмнено е обвързана с продължителността на ползване дадените в заем суми, СГС е постановил процесуално законосъобразен съдебен акт.

Обстоятелството, че предсрочната изискуемост на кредита поражда задължение за кредитополучателя да върне получената сума в цялост, респективно остатъка от същата, изключва, както правилно е счел и въззивният съд, наличието на основание за формиране на договорна лихва, имаща възнаградителен характер. Нещо повече, дори да се приеме, че и така заявеното по реда на чл. 417, т. 2 ГПК вземане за лихва има обезщетителен характер, то основани на закона са съжденията на СРС, възприети от въззивната инстанция, че самото кумулиране на две обезщетения за забавата на длъжника, касаещи един и същи период, би довело до неоснователно обогатяване на кредитора, което действащият в страната правов ред не допуска. Отделен в тази връзка остава въпросът, че съобразена законовата уредба на договора за потребителски кредит в Закона за потребителския кредит, изпадането на длъжника в забава обуславя правото на кредитора да търси единствено мораторна лихва за периода на същата и то, както правилно е посочено в обжалваното определение, съизмерима с лимитирания размер законна лихва, което в случая не е налице – по аргумент от чл. 10 ЗЗД.“

В този смисъл и Определение от 22.01.2013 г. по ч. гр. д. № 670/2013 г., Софийски градски съд, докладчик Красимир Машев, по въпроса „Дължи ли се възнаградителна лихва след настъпване на предсрочна изискуемост на главното парично лихвоносно притезание и може ли за това вземане да се издаде заповед за незабавно изпълнение?“: „Настоящата съдебна инстанция изцяло споделя изложените в обжалваното разпореждане мотиви за недължимост на възнаградителна лихва след настъпване на предсрочна изискуемост на главното парично лихвоносно притезание. Наистина след настъпването на един нов факт (незаплащане на съответна уговорена погасителна вноска) цялото задължение може да стане предсрочно изискуемо – главница и възнаградителни лихви, изтекли до този момент, и кредиторът може да пристъпи към принудително удовлетворяване на цялото си вземане, но след този момент се погасява задължението на кредитополучателя да заплаща уговорената възнаградителна лихва, а се поражда задължение да заплати законната мораторна лихва, респ. мораторна неустойка, в случай че е уговорена такава, върху главното парично задължение и изтеклата до този момент възнаградителна лихва. В противен случай би се достигнало до неоснователно обогатяване, тъй като макар и да е загубена уговорената привилегия за разсрочено плащане, би се заплатила възнаградителна лихва (цената на кредита), която не е изтекла. До този правен извод се достига и при логическото и систематическо тълкуване на разпоредбите на чл. 71 ЗЗД във вр. с чл. 70, ал. 3 ЗЗД и чл. 32, ал. 1 ЗПК. Тъй като заплащането на възнаградителна лихва не представлява обезщетение за виновно неизпълнение на парично задължение, т. е. няма санкционна функция, а цена за ползвания финансов ресурс („граждански плод“), уговорката в противния смисъл е нищожна поради противоречие с императивни нормативни правила – арг. от чл. 70, ал. 3 ЗЗД и чл. 32, ал. 1 ЗПК. Нещо повече, при настъпване на предсрочната изискуемост длъжникът се лишава от правото си да погасява задължението по договора за потребителски кредит чрез разсрочено плащане, като цялото вземане на кредитора може да бъде удовлетворено по принудителен ред. Следователно предсрочната изискуемост по своето правно естество има последиците на разваляне на облигационната връзка съобразно уговореното между страните – при неплащане на две последователни погасителни вноски, като тези последици действат занапред, тъй като предметът на задължението са периодични престации – арг. от чл. 88, ал. 1 ЗЗД. В този случай ползването на финансовия ресурс след настъпването на предсрочната изискуемост ще бъде без правно основание, като за кредитополучателя възниква задължението да върне остатъчната главница ведно с изтеклата до този момент възнаградителна лихва и да заплати обезщетение за виновно неизпълнение на тези задължения в темпорално отношение, равняващо се на мораторната законна лихва, респ. на уговорената мораторна неустойка.

Тъй като по твърдение на заявителя предсрочната изискуемост на потребителския кредит е настъпила на 15.06.2011 г., от този момент цялото вземане може да бъде удовлетворено по принудителен ред, към което е насочено подаването на заявлението за издаване на заповед за изпълнение по чл. 410 ГПК, т. е. то се превръща в срочно (незабавно, автоматично изискуемо), като длъжникът изпада в забава за цялото парично задължение, като не е необходима покана – арг. от чл. 84, ал. 1 ЗЗД, и се дължи обезщетение за причинени вреди поради неточно изпълнение на паричното задължение в темпорално отношение, което е в размер на определената законна мораторна лихва в чл. 86, ал. 1 ЗЗД. Мораторната законна лихва се дължи и върху изтеклата възнаградителна лихва, като в този случай не би бил налице анатоцизъм.

С оглед на тези правни съображения настоящата съдебна инстанция приема, че искането за заплащане на неизтекла възнаградителна лихва след превръщане на главното парично вземане в предсрочно изискуемо противоречи на императивните правни норми, уреждащи забраната за неоснователно обогатяване, като частно проявление на принципа за недопускане на неоснователно обогатяване намира проявление в повелителните разпоредби на чл. 70, ал. 3 ЗЗД и чл. 32, ал. 1 ЗПК, поради което е приложима правната норма на чл. 411, ал. 2, т. 2 ГПК, предписваща, че заявлението за издаване на заповед за изпълнение се отхвърля, когато искането е в противоречие с императивни законови правила.“ По този въпрос е образувано тълкувателно дело, в което е важно да се засегне и въпросът за проверката в заповедното производство.

Източник: https://www.challengingthelaw.com/obligacionno-pravo/neravnopravni-klauzi-zapovedno-proizvodstvo/